从西方法律传统的形成到数世纪的发展，其间在经历了六次革命的浪潮激荡下，在西方法律传统中形成的法律的宗教性与神圣性日益祛魅并被不断世俗化和理性化，最终导致法律与宗教之间的关系断裂，法律传统中断，最后到20世纪出现了伯尔曼所主张的法律与宗教分离的整体性危机。

[26]泽诺一曾科维其：人格权，载于《民法学说汇纂，私法分部》，第13卷。框架性权利具有事实要件不确定的特征，对于框架性权利的侵害行为，只能通过权衡他人的相关权利而得出的结论，作为说明有关的行为是否具有违法性的理由。

这会人为导致一些中国法上本来不会出现的理论难题。原因在于，损害他人的专属利益的行为，除非有法定的免责事由，否则肯定违反了以专属的方式分配这种利益的法律规范，因而也就必然具有违法性。首先，德国民法理论是在通过立法的方法（也就是规范化的方法）来解决有关问题的路径，换言之，在修订德国民法典很难走通的情况下，才选择通过司法的路径来解决有关问题。[13]   三、作为框架性权利的一般人格权：这是一种权利吗？ 通过上文的分析，我们可以看到一个颇为有趣的现象：根据德国民法理论的建构，一方面，一般人格权被认为属于《德国民法典》第823条第1款所提到的 其他权利，并且这些其他权利，原则上具有绝对权的结构特征。而且，即使各种人格权类型在划界上不可避免会存在模糊和不确定的地带，但最低限度的类型化处理，毕竟要比完全放弃进行任何类型化的做法更为可取。

此外，通过对中国民法理论移植德国法上的一般人格权概念这一学术个案的分析，笔者还试图论证这样一种观点：在运用比较法的方法研究、借鉴外国法律概念、制度的过程中，必须秉持一种忘形（式）求意（旨）的精神，不被概念表述之类的词所迷惑，而是要深入到概念所指向的物，也就是其试图解决的问题本身，这样才能够真正把握到问题的关键，才能够准确判断它对中国法学是否具有借鉴价值。与他人竞争客源，导致他人生意清淡等等。{41}这是传统的理论定位。

进一步假定，若所有人同时将用益权和所有权转让给两个人，就好比我们附有既定剩余财产归属权（vested remainder）的终生地产权。所有权的不可分性避免了创设财产利益的随意性，但同时也不可避免要进行假定或缓和，以使实践中创生并被允许的制度与传统理论相符。地产权是相对简单的法律设置。尤士丁尼后的历史是在罗马法传统上复兴和改良的历史。

说我拥有一项东西就是说你不拥有，因为如果是你的，又怎么能是我的呢？{16}这种思维旨在消除在所有和非所有之间的一切中间可能性。如果东西是我的，我就拥有它，不是我的，我就不拥有。

在英格兰财产法的形成时期，保有一词的支配地位也使上述区别更为明显。public corporation or public institution可能是最相近的意思。至瓦克里斯（Vacarius）{4}到英国讲授修正的罗马法体系时，英国政府和英国法已经形成了自己的特点，对罗马思想的浸入相当抗拒。可以想见，在意大利和美国土地法的实践操作中一定有重大不同，尤其在受益权及创设和移转方式上。

若能在摒弃财产法无用的好古主义顽疾和隐秘的复杂性特征时，保留上述优势，继续地产权是更为可取的。当然这本身也体现了更大的难点：在两大法系比较研究中，没有任何领域比财产法在历史、理论和实践中的差异更深远。没有反永久归属原则（rule against remoteness of vesting)，只能创设特定权益。而普通法学者起初则因为对应法系没有这个领域而备感气馁。

{2}   二、两大法系的历史分析 倘若罗马法在意大利的复兴能早一两个世纪，普通法系财产法的历史也许将会改写。当然，A仍有处分权，但受到限制。

而稍晚成为财产制度的租赁却因其术语的描述性（地主与租户）而保留了其封建特色。由此，不必诧异意大利法中对再用益的严格限定，尤其依遗嘱而设时。

{39}L·丝么儿斯：《公共政策与死手控制》。1865年《意大利民法典》第492条也明确允许权利行使的移转但非用益权本身，学者通常认为尽管立法如此，用益权仍可被移转。在实体私法方面更为明显。{44}因此，这两个体系的前提就不相同。因此起草的法典简洁明了，保持内在的一致性，也综合了公认的价值观。典型私益信托中，信托财产隔离于受托人和受益人的普通债权人之外。

每种地产权一定程度上被具体化，成了一种可被拥有的东西。{35} 当代民法典为满足死手控制的需求，重构了信托经管制度，但是严格限定于法定情形。

英美法学者仍从历史的角度研究他们的财产法，通常从1066年威廉公爵在黑斯廷斯的诺曼底登陆开始。然而，法学者通常提到locazione限定在动产租赁，其他的统称为affitto，尽管此术语在法典中有更为具体的含义。

而终身地产权人却基于权利转让享有当前利益。这与我们所致力的社会经济目标是相一致的，{39}也可实现财产配置的多样化和灵活性的衡平，同时，相较于美国，意大利对死手控制的限制也适当放宽。

我们的私人书面信托涉及上述的所有权分化。{71}各国都可能通过本土的法律安排试图达到与我们灵活的信托制度一样的效果，但是没有一项这样的制度能达到信托的效果。确实，在所有与普通法和大陆法比较相关的私法领域，它是最容易被忽视的。{30} 信托经管的实质就是移转所有权给B,B负有保持财产的义务，B死后转让给C。

但是即使在宪法规制下，立法、司法、行政机构的日常活动也通过持续的重整要求和宪法标准的再应用影响到具体问题的解决。相较于普通法的其他私法领域，土地法是受罗马法和大陆法的特有制度及术语影响最小的，这种独立发展使其在理论上成为一个独．特的体系。

{33}这当然也是势力阶层的意志，因为信托经管同贵族阶层紧密相连：拥有此权是所有期望成为贵族的人的野心。至今尚没有任何文化将所有权从这些交织中释放出来，这是一个负重的概念。

因此，对大部分财产而言，财产的转移依法进行，是不可减损的财产规划，他对所谓的税后自有财产有更大的支配权。移转并通知所有人后，受让人实际上取代了原用益人的地位，原用益人的义务也随之解除。

虽然在大陆法系，公社中土地能够同时被两个或更多人拥有，是一种共有所有权的模式，更像我们的共同租赁。然而迄今这并未实现，财产法的比较研究依旧空白，究竟是何原因呢？ 论及原因，大家立刻被一个很重要的（对普通法学者来讲甚至不可思议）事实击垮了：在大陆法系并没有财产法这样的领域。{50}因此，大量研究耗费在租赁的类别界定上，属于locazione di cose mobile, an affitto, an affitto per fondi rustici等。但是像收益和担保性所有权，法定和衡平所有权等的所有权的功能分离，现有和将来财产的时间分离等却并不存在。

{56}Buonincontro, Trust e Civil Law. {57}最常提及的同信托相近制度是德国、奥地利和瑞士法中的treuhand，法国法中的prete-nom，和一些被认为源于罗马的enfiteusis, the fiducia, and the fideicommissum。A去世时，为其儿子C设定了土地的用益，并指定C死后传给C的儿子。

{18} 我们可以用一个简单的比喻来说明罗马式所有权和盎格鲁美国式地产权或权益的基本区别。F·H·劳森：《财产法导论》,1958年版，第6页。

{47}同注17引书，第1607-1614条。{32} 18、19世纪，信托经管被当做封建残留和经济社会进步的障碍受到严重抨击a{33}《意大利民法典》第899条规定：{34}为顺从经济利益和公平原则，废止其（信托经管）的一切可能形式。